较高院:抵押预告登记权利人不能直接主张优先受偿权

　　阅读提示

　　预售商品房抵押贷款中，银行与借款人（购房人）对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记能否使银行获得现实的抵押权，司法实践中存在不同观点。较高法院公报案例认为，该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。此外，本书作者另检索和梳理了5个相关案例，其中4个案例与较高法院公报案例的裁判观点相同，认定抵押权预告登记人对抵押物不享有优先受偿权，有1个案例认定抵押权预告登记人对抵押物享有优先受偿权。

　　较高法院公报案例

　　抵押权预告登记人对抵押物不享有优先受偿权

　　裁判要旨

　　预售商品房抵押贷款中，虽然银行与借款人（购房人）对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。

　　案情简介

　　一、2007年8月29日，原告光大银行与两被告陈思绮、东鹤公司签订《个人贷款合同（抵押、保证）》1份，约定：陈思绮向光大银行借款人民币37万元，用于购买东鹤公司房屋，被告东鹤公司承担阶段性连带保证责任。陈思绮以该房屋作为抵押物提供担保，后光大银行和陈思绮办理了抵押物预告登记手续。

　　二、合同签订后，原告按约发放贷款。后两被告之间的房屋买卖合同被(2011)青民三(民)初字第79号民事判决确认无效。根据该判决陈思绮应偿还光大银行本金354852.26元。

　　三、光大银行向上海青浦法院起诉，请求判令：被告陈思绮偿付利息；被告东鹤公司连带清偿借款本金及利息和逾期利息；两被告偿付原告律师代理费15000元；原告在抵押物处分时享有优先受偿权。

　　四、上海青浦法院一审判决：陈思绮偿付光大银行律师代理费5000元；光大银行在借款本金及5000元律师费的范围内对抵押物享有优先受偿权；东鹤公司对不足部分债务承担连带清偿责任。

　　五、一审判决作出后，光大银行、东鹤公司均不服，上诉至上海三中院。上海三中院二审改判：陈思绮偿付光大银行律师代理费5000元；陈思绮偿付借款利息；东鹤公司就借款本金、利息及律师费承担连带清偿责任。但驳回了光大银行关于对抵押物享有优先受偿权的诉请。后该案刊登于《中华人民共和国较高人民法院公报》2014年第9期（总第215期）。

　　败诉原因

　　本案中光大银行的诉请之一是主张对案涉房屋即抵押物享有优先受偿权，但上海三中院认为，根据《物权法》第二十条的规定，“抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权”。也即，虽然光大银行已经取得了对抵押物的抵押权预告登记，但该登记并非抵押权登记本身，光大银行不能基于抵押权预告登记主张对抵押物享有抵押权，进而主张对抵押物享有优先受偿权。光大银行因此败诉。

　　败诉教训、经验总结

　　前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

　　1、预告登记不同于本登记，并不能使登记权利人取得物权。本案中，光大银行对案涉的抵押物仅作了抵押权预告登记，而未作抵押权登记。所谓的预告登记，根据《物权法》第二十条的规定，是指“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权”而作的一种登记。从这一规定可以看出，预告登记是为“保障将来实现物权”而作的一种登记，因此预告登记的权利人对于登记物不享有物权，而仅享有未来取得物权的请求权。

　　2、预告登记的权利人虽然对于登记物不享有物权，但是取得预告登记以后，权利人请求将来变动物权的债权请求权却因为预告登记的存在具有了对抗第三人的效力。也即，权利人通过预告登记，增强了债权请求权的效力，将原本仅对双方当事人具有约束力的债权请求权转变为对所有人都具有对抗效力的请求权，能够较大程度的保障债权人实现债权的可能性。因此，在进行不动产交易时，如果不动产尚不具备及时变动物权的可能性，如存在在先顺位的物权、房屋尚未建成或未完成初始登记等，都可以约定先行对不动产进行预告登记，以较大限度的保障将来债权的实现。

　　3、鉴于预告登记的权利人对于登记物并不享有物权，在登记物满足不动产物权登记的条件时，应及时办理物权的本登记，以最终确定无疑的取得物权，防止发生不测。另外，为有效督促义务人及时促成进行不动产预告登记的条件，也可在合同中约定相应的违约责任条款。本案中，光大银行败诉的原因就在于其仅办理了抵押权预告登记，而没有办理抵押权登记。虽然抵押权预告登记强化了光大银行的权利，但仍未使其取得抵押权，导致其最终不能对抵押物主张行使抵押权。

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　　相关法律规定

　　1、《物权法》

　　第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

　　预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

　　2、《较高法关于<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》

　　第四条未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条排名前列款的规定，认定其不发生物权效力。

　　第五条买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的“债权消灭”。

　　以下为上海三中院在“本院认为”部分就此问题发表的意见

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　　本书作者通过检索和梳理相关案例发现，各地法院对于抵押权预告登记人对抵押物是否享有优先受偿权存在不同的裁判观点，但我们认为公报案例的裁判要旨符合《物权法》的规定，更为可取。

　　一、认定抵押权预告登记人对抵押物不享有优先受偿权的案例（案例一-案例四）

　　案例一：中国建筑土木建设有限公司与中国农业银行股份有限公司咸阳渭城区支行、陕西怡丰房地产开发有限公司案外人异议纠纷二审民事判决书[陕西省高级人民法院（2014）陕民二终字第00100号]该院认为：“张养孝等9人虽与怡丰公司签订《商品房买卖合同》并用该合同与农行渭城支行签订了《商业用房抵押借款合同》，也进行了抵押权预告登记等，但张养孝等9人并未取得商品房买卖合同项下房屋的所有权。抵押权预告登记的目的是债权人为了保全其请求权，排除第三人的请求权所设置的一项法律制度，债权人不享有担保物权，因按揭贷款人所担保的物是一种期待权，待按揭贷款人取得房产证后还须办理抵押登记，在3个月内不办的，预告登记失效。故抵押预告登记不具有优先受偿权。抵押权预告登记获得的仅仅是优先他人设立抵押进行登记的权利，而不是对抵押物的优先受偿权。本案张养孝等9人并未取得商品房买卖合同项下房屋的所有权，其向农行渭城支行提供的抵押不是物权抵押，只有上述房产已具备了办理正式抵押登记条件，且在农行渭城支行办理正式抵押登记手续后，才产生担保法规定的抵押权。本案中，农行渭城支行只进行了预告抵押登记，并未进行正式抵押登记，故其对涉案房产并不享有物权意义上的优先受偿权。因此，预购商品房抵押权登记，不享有优先受偿权。农行渭城支行主张其优先受偿权，缺乏事实及法律依据，其请求将其中2228.1m2房产的执行款优先向其支付的主张不能成立，其诉讼请求依法应予驳回。土木公司上诉称农行渭城支行只进行了预告抵押登记，并未进行正式抵押登记，其对涉案房产并不具有优先受偿权的理由成立，本院依法予以支持。”

　　案例二：交通银行股份有限公司江苏省分行与王笑晨、南京蟠龙金陵建设开发有限公司金融借款合同纠纷再审民事判决书[江苏省高级人民法院|（2015）苏商再提字第00001号]该院认为：“本案中交行江苏分行和王笑晨、蟠龙金陵开发公司所签订的房地产抵押合同不违反法律，合法有效，但是三方仅就拟抵押的房屋按照合同约定向登记机构申请预告登记，并未办理房产的抵押登记。抵押权预告登记中登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，交行江苏分行作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其只享有当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可对抗他人对涉案房屋的处分，但对涉案房屋不享有抵押权。故交行江苏分行主张对涉案房屋享有优先受偿权，本院不予支持。”

　　案例三：中国工商银行股份有限公司铜陵百大支行与王武甲、王文甲、杨健康、李葳、铜陵银基置业有限公司、铜陵市宝业商贸有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书[安徽省高级人民法院|（2015）皖民二终字第00891号]该院认为：

　　“预告登记赋予预告登记申请人取得一种将来在条件成就或期限届满时请求房产预售人向其转移物权的权利，其目的在于保护以物权变动为内容之请求权，免受预售人处分行为之妨害。本质上是预告登记权利人请求预售人转移房屋请求权的物权化的一种表现，是具有一定物权效力的、对以物权变动为内容的请求权担保。担保的效力体现在原不动产所有人仍有权进行处分，但该处分行为与预告登记权利人行使请求权发生冲突时，处分行为对预告登记权利人不生效，担保预告登记权利人在登记条件具备、或者所附条件成就及所附期限到来时能够取得预告登记不动产的抵押权。故预告登记并不能取得与抵押权登记一样的法律效果，当事人在能够进行不动产登记之日起三个月内申请抵押权登记的，预告抵押登记予以失效，也就是说只有在办理抵押权登记、债权人取得抵押权后，方能对抵押财产享有优先受偿权。故工行百大支行与王武甲、王文甲虽然对涉案房产办理了抵押权预告登记，但至今没有办理房产证、更没有办理抵押权登记，工行百大支行没有取得抵押权，故对涉案房产不享有优先受偿权。”

　　案例四：中国农业银行股份有限公司芜湖金桥支行与张恒、芜湖市华安房地产开发有限责任公司金融借款合同纠纷二审民事判决书[芜湖市中级人民法院|（2016）皖02民终893号]该院认为：“农行芜湖金桥支行认为抵押权预告登记具有物权排他性，可以对抗第三人，预告登记权利人可享有优先受偿权。芜湖华安公司对农行芜湖金桥支行的上述主张不持异议，并认为抵押权预告登记不认定抵押权已设立无明确法律依据；案涉购房人经多次通知拒不办理产权登记，属合同法第四十五规定的‘不正当阻止条件成就’，应视为不动产登记条件成就。对此，本院认为，优先受偿权是基于法律规定而享有的权利，不因当事人之间的约定而产生。物权法排名前列百七十九条规定，债权人有权就抵押财产优先受偿，故抵押权人享有优先受偿权是法律赋予的。物权法排名前列百八十五条规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。排名前列百八十七条规定，以建筑物和其他土地附着物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。由此可知，农行芜湖金桥支行对案涉房产享有优先受偿权，必须以办理抵押登记为条件。另外，即便未能完成抵押登记系第三人原因所致，且该第三人不正当地阻止条件成就，亦不能适用合同法第四十五条第二款关于附条件合同条件成就的规定，因为该条款指向的条件系当事人双方合同中约定的条件，而抵押权设立的条件是法定的，不因当事人的约定而完成。本案中，案涉房产仅只办理了抵押权预告登记，未办理抵押登记，抵押权预告登记效力是否与抵押登记的效力相同是争议关键。对此问题可从以下几点分析：一是从申请预告登记的条件看。根据物权法第二十条的规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，可以按合同约定申请预告登记。也就是说，申请预告登记，是由于不动产登记的条件暂不具备，无法完成正式登记。本案中，尽管农行芜湖金桥支行与张恒均同意以案涉房产作为抵押，以保证债权的安全，但因在借款发生时，案涉房产尚未办理房产证，处于商品房预售阶段，依法不能办理抵押权登记，只能办理预告登记。而抵押登记的办理必须以取得了房产权属证明为前提，因此，申请抵押权预告登记与抵押登记条件有严格的区别。二是从预告登记的法律后果看。依据物权法二十条的规定，预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。据此，预告登记权利人对登记的不动产享有排他权，未经其同意，不动产的所有权人及其他任何第三人处分该不动产，均不能发生物权的效力。对本案而言，张恒或芜湖华安公司不经农行芜湖金桥支行的同意，处分案涉房产的，将不发生物权效力。但是，排他权与优先受偿权并非同一权利，排他权是对他人权利的限制，而优先受偿权则为优于他人受偿。因此，从预告登记的法律后果看，权利人享有的是仅为排他权，以及在登记条件成就后请求办理正式登记的权利，并非优先受偿权。三是从本案的具体案情看。案涉房屋已具备交付并办理房屋产权证的条件，仅因债务人张恒不予配合办理相关证件所致，并非存在客观不能的情形，农行芜湖金桥支行可通过法律程序实现抵押登记，以维护其合法权利。综上，案涉房产的抵押登记未办理虽系他人原因造成，与农行芜湖金桥支行无涉，但因优先受偿权为法定权利，在抵押担保中，只有抵押权设立后才能享有，抵押权预告登记不能产生抵押登记的法律后果，且本案房屋产权证及抵押权证的办理农行芜湖金桥支行可依法获得救济，故农行芜湖金桥支行主张其就案涉房产行使优先受偿权的上诉主张不能成立，不予支持。”

　　二、认定抵押权预告登记人对抵押物享有优先受偿权的案例（案例五）

　　案例五：中国建设银行股份有限公司瑞安支行与浙江正国房地产开发有限公司、刘雪燕等金融借款合同纠纷申诉、申请民事裁定书[浙江省高级人民法院（2016）浙民申1180号]该院认为：“本案中，正国公司为金健向建行瑞安支行的借款提供阶段性保证。阶段性保证的设立初衷在于降低因正式产权登记未完备导致的债权清偿风险，促使开发商及时完成项目开发建设、积极协助办理产权登记手续。现正国公司已完成涉案房屋的开发建设，并已完成产权初始登记，不存在怠于建设、办理产权过户等情形，应当认定正国公司的阶段性保证责任已经免除。至于预购商品房抵押权预告登记的效力问题，尽管金健与建行瑞安支行就涉案房产抵押仅办理了抵押权预告登记，由于该预告登记使得被登记的请求权具有了物权的效力，可以对抗普通债权人，且建行瑞安支行对抵押权预告登记无法转为正式抵押登记并无过错，故一、二审判决据此认定建行瑞安支行在抵押担保范围内对涉案房产享有优先受偿权，亦无不可。”